Sistemas de gestión y control del riesgo empresarial en los entes públicos | Gobertia

Sistemas de gestión y control del riesgo empresarial en los Entes Públicos

Los sistemas de gestión y control del riesgo empresarial como instrumentos útiles de gestión y lucha contra la corrupción en los entes públicos

España no  ha salido bien parada en el último informe anual publicado por el Grupo de Estados contra la Corrupción (Greco) del Consejo de Europa sobre la cuarta ronda de evaluación que finaliza en diciembre de 2018.

De las once recomendaciones que hace el Greco para combatir la corrupción, España solo sigue siete de ellas de forma parcial, mientras que otras cuatro “no las cumple en absoluto”. El dictamen es que la situación de España es globalmente insatisfactoria”.

De manera análoga en el Índice de percepción de la corrupción (IPC) 2017 publicado por Transparencia Internacional, comparando los datos de España desde el año 2000 hasta el presente, concluye  que España es el país de Europa en el que más ha empeorado la percepción de corrupción y su situación en el ranking de países (de menos a más corruptos).

Según el propio informe,   no estamos ante un problema menor,  pues la cuestión afecta de forma muy dañina a la imagen de España y a sus posibilidades de atraer inversiones honestas y a largo plazo.

Las razones de esta evolución tan negativa son múltiples y complejas.

El informe reconoce que:

  • Los sistemas de investigación policial se han mostrado relativamente eficaces y han permitido el descubrimiento de muy numerosos casos de corrupción, aunque estamos seguros de que la detección es todavía deficiente y numerosos casos han quedado en la impunidad, entre otras cosas por la falta de denuncias, debido a la ausencia de protección a los denunciantes de corrupción.
  • Las denuncias de los medios de comunicación y el relevante eco social y atención prestada a los casos ahora aflorados han influido intensamente en la percepción ciudadana, generando un estado general de indignación que lleva a que España sea el país de la UE donde más ha crecido la percepción de corrupción en los últimos cinco años.

También es cierto que la crisis económica ha incrementado el nivel de exigencia social, y aunque la justicia viene cumpliendo su función con cierto rigor, a pesar de su lentitud, se ha generado desde fines de 2009 un muy alto nivel de alarma social y una sensación de que al final habrá impunidad en los casos relevantes.

Finalmente el informe echa en falta un impulso global, una  estrategia colectiva, una clara voluntad política del Gobierno y de los partidos y grupos parlamentarios para hacer frente de forma definitiva a la corrupción.

Desde el 2010 nuestro legislador introdujo por exigencias de la OCDE y la UE en nuestro ordenamiento jurídico penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los programas de prevención de delitos como único medio de eximir a las personas jurídicas de la responsabilidad penal en el caso de que en su ámbito de dirección y control se produjesen determinados delitos.

En 2015 se concretaron  los requisitos que habrían de tener dichos programas de prevención para cumplir dicho objetivo.

En resumidas cuentas el legislador instó a que las personas jurídicas se autorregulasen, previendo los riesgos penales y adoptando medidas de prevención  eficaces frente a ellos.

Sin embargo este régimen de responsabilidad y control del riesgo interno, no se extendió ni a las Administraciones Públicas, ni a los Organismos Reguladores ni a  las Agencias y Entidades públicas Empresariales, ni a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

Que las Administraciones y entes públicos a que hemos hecho referencia no sean responsables penales, no obsta, sin embargo, para que en su gestión  no puedan -y sea conveniente- imponer legislativamente medidas de control interno eficaces similares a las empleadas en la gestión de muchas entidades privadas.

Por eso, partiendo de la experiencia de la  empresa privada en la gestión de riesgos, y en particular en el riesgo de la corrupción, sería muy deseable que esos sistemas de gestión – con las variaciones que fuesen precisas-  se implantasen en el sector público.

En este sentido insisten  las recomendaciones realizadas por el Grupo de Estados Contra la Corrupción (GRECO) del Consejo de Europa y algunos prestigiosos administrativistas  insistiendo en la  implantación progresiva del modelo COSO*.

1.- Concienciación

En primer lugar, hay que concienciar a todos los servidores públicos – políticos, funcionarios y contratados- que la corrupción es un mal que  genera  frustración y desánimo  entre los servidores públicos  honestos, provoca ineficiencia de los servicios públicos encareciendo el coste de los mismos, merma la credibilidad de las instituciones y contribuye a la desafección ciudadana, desfigurando el objetivo  de las  Administraciones Públicas, que es servir en definitiva a los ciudadanos.

En este sentido, parece evidente la necesidad en primer lugar de invertir en  educación en  valores y principios de  ética pública.  El servidor público debe tener claridad sobre los comportamientos que se le exigen. Los políticos y altos cargos de la Administración, por su parte, deben ejercer, con su ejemplo, un rol de liderazgo en la promoción de los comportamientos honestos

2.- Transparencia

En segundo lugar, hay que aumentar la transparencia y  disminuir las situaciones de discrecionalidad excesiva no sometida a rendición de cuentas.

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la cual pues no solo reconoce y garantiza el acceso a la información –regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo– sino que  incrementa y refuerza la transparencia en la actividad pública –que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y entidades públicas–,y establece las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento –lo que se convierte en una exigencia de responsabilidad para todos los que desarrollan actividades de relevancia pública–.

3- Revisión de los procesos

En tercer lugar, hay que identificar y gestionar los conflictos de intereses y los riesgos de corrupción en relación a los diversos procesos llevados a cabo por la Administración: Desde el análisis de las  personas u organizaciones externas que puedan tener intereses en participar en dichos procesos; pasando por el de los mecanismos de  supervisión,  control y auditoría interna implantados en relación a los mismos, hasta el análisis de los concretos servidores públicos que intervienen a lo largo del proceso en cuestión y de las  concretas presiones a que puedan estar expuestos.

4- Mecanismos de control

En cuarto lugar, debe haber mecanismos de control y canales de denuncia eficaces, que permitan detectar de forma rápida las irregularidades que se cometan, protegiendo al denunciante, pues aquéllos que  denuncian malas prácticas no solo sirven de sistema de alerta temprana en sus organizaciones, sino que además actúan como catalizadores para crear un cambio en la organización y fomentar una cultura de alta integridad ética.

 

Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes

A este respecto dicha proposicion presentada por el grupo parlamentario “Ciudadanos”,  que se encuentra en trámite parlamentario, prevé en su artículo 4, que los denunciantes, desde el momento en que presentan su denuncia ante cualquier superior jerárquico, autoridad administrativa o judicial, y en particular ante la Autoridad Independiente de Integridad Pública u órgano autonómico competente, gozarán de los siguientes derechos:

a) A que las denuncias formuladas sean tramitadas por canales y procedimientos que garanticen la confidencialidad del denunciante, sin perjuicio de lo que dispongan las normas procesales.

b) A recibir información acerca de la situación administrativa de su denuncia y notificación sobre los trámites realizados y sobre las resoluciones acordadas respecto de la misma.

c) A que la denuncia que presente finalice mediante resolución expresa y motivada en los términos y plazos previstos en la presente Ley.

d) A la asesoría legal gratuita en relación con la denuncia presentada.

e) A la indemnidad laboral, sin que pueda sufrir ningún género de perjuicio o menoscabo en su estatuto personal y carrera profesional como consecuencia de la denuncia presentada.

f) A la indemnización por daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública cuando acredite la existencia de un daño individualizado y determinado económicamente consecuencia directa de la denuncia,

Y finalmente debe haber un sistema punitivo que, sin olvidar las garantías debidas, imponga las sanciones adecuadas. De hecho, ya existe un arsenal de penas suficientemente amplio para castigar los actos de corrupción. Así, a modo de ejemplo, cabe señalar la penalización del cohecho en sus distintas formas,  la prevaricación, la malversación o el tráfico de influencias.

Sería deseable que futuros desarrollos legislativos contemplasen la creación de organismos que, asimilándose a los comités de ética y oficinas de cumplimiento del sector privado, implanten, difundan y supervisen las medidas concretas en las que se asienten los tres pilares básicos aludidos, conjuntamente con las infracciones y sanciones ya previstas en la Ley de Transparencia. Todo ello, en aras de garantizar un comportamiento ético de las Administraciones Públicas, cuyos incumplimientos repercutirían no solo a sus propias organizaciones sino al conjunto de los ciudadanos.

Autoridad Independiente de Integridad Pública

A este respecto cabe indicar que la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes crea la Autoridad Independiente de Integridad Pública, como ente de Derecho Público dotado de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que  actuará con plena independencia orgánica y funcional respecto de las Administraciones Públicas en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de las amplias funciones que se le atribuyen:

a) Estudiar, promover e impulsar la aplicación de buenas prácticas con la finalidad de prevenir los conflictos de intereses, el fraude y la corrupción.

b) Colaborar en la formación de los funcionarios y del resto del personal al servicio del sector público en materia de prevención y actuación frente a los conflictos de intereses, el fraude y la corrupción, y frente a cualquier actividad ilegal o contraria a los intereses generales o a la debida gestión de los fondos públicos.

c) Formular propuestas y recomendaciones en materia de buen gobierno y prevención de los conflictos de intereses, el fraude y la corrupción, así como proponer las medidas necesarias para mejorar la objetividad, la imparcialidad, y la diligencia debida en la gestión del sector público.

d) Investigar o inspeccionar, para el mejor cumplimiento de sus funciones, posibles casos de incompatibilidades, conflictos de intereses o de uso o destino irregulares de fondos públicos en el ámbito del sector público estatal, así como de infracciones o conductas incompatibles o contrarias a los principios de buen gobierno o de sujeción a la Ley y al Derecho por parte de los altos cargos de la Administración General del Estado.

e) Prevenir y alertar con relación a conductas de las autoridades y del personal al servicio del sector público estatal que tengan o puedan tener como resultado el destino o uso irregulares de fondos públicos o cualquier otro aprovechamiento contrario al ordenamiento jurídico, comporten incompatibilidades o conflicto de intereses, o consistan en el uso en beneficio privado de bienes públicos, incluida la información de que dispongan por razón de sus funciones y el abuso en el ejercicio de estas funciones, o cualquier otra conducta que constituya un ilícito penal o infracción administrativa o sea contraria a los códigos de conducta o de buenas prácticas que puedan encontrarse en vigor.

f) Informar preceptivamente los proyectos normativos que desarrollen esta Ley u otros proyectos normativos que estén relacionados con su objeto.

g) Tramitar las denuncias que le sean presentadas a través del procedimiento previsto en la presente Ley, y asesorar legalmente a los denunciantes en los aspectos relacionados con su denuncia.

h) Tutelar los derechos de los denunciantes y ordenar la aplicación de las medidas de protección necesarias para garantizarlos, en los términos previstos en la presente Ley.

i) Aplicar el régimen de incompatibilidades de los altos cargos del Estado, en los términos previstos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

j) Requerir a quienes sean nombrados o cesen en el ejercicio de un alto cargo de la Administración General del Estado el cumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, y de las previstas en el Título II de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

k) Ejercer la competencia sancionadora en relación con las infracciones y sanciones establecidas en el Título I de la presente Ley, en el Título IV de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, y en el Título II de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.

I) Informar y resolver, con carácter vinculante, sobre la idoneidad de las personas que vayan a desempeñar un alto cargo previamente a su nombramiento, en los términos previstos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, así como sobre la idoneidad de los candidatos que comparezcan previamente a su nombramiento o elección en la Comisión competente del Congreso de los Diputados.

m) Colaborar, en las materias que le son propias, con órganos autonómicos, comunitarios o internacionales de naturaleza análoga.

n) Cualesquiera otras que legalmente puedan serle atribuidas.

Podemos comprobar que la mayoría de estas funciones  -mutatis mutandi- son análogas a las que cumplen los comités de ética de las mejores  empresas privadas,  las más competitivas y responsables.

Esa similitud de funciones no debe limitarse a una norma.  Lo deseable sería que los sistemas de gestión empresarial más diligentes se reprodujeran –con los debidos matices- en la Administración y en las empresas públicas.

Y todos esos sistemas de gestión empresarial tienen  como base un adecuado y tecnológico sistema de gestión documental, que ayude a adoptar las mejores decisiones de gobierno a partir de una información adecuada y accesible e igualmente asegure la trazabilidad de las decisiones y acciones y permite el adecuado control de las mismas.

A este respecto programas informáticos de gestión como el de  Gobertia, que han demostrado su probada eficacia en el ámbito de la empresa, fundaciones y asociaciones privadas, podrían  ser igualmente – debidamente adaptados-  instrumentos útiles para la gestión y la lucha contra la corrupción en el ámbito público.

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Luis Suárez Mariño

Abogado, experto en compliance – Colaborador de Gobertia

 

*COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway) es una Comisión voluntaria constituida por representantes de cinco organizaciones del sector privado en EEUU, para proporcionar liderazgo intelectual frente a tres temas interrelacionados: la gestión del riesgo empresarial (ERM), el control interno, y la disuasión del fraude. Desde su fundación en 1985 COSO estudia los factores que pueden dar lugar a información financiera fraudulenta y elabora textos y recomendaciones para todo tipo de organizaciones y entidades reguladoras como el SEC (Agencia Federal de Supervisión de Mercados Financieros) y otros.

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