La función de COMPLIANCE en las Sociedades de capital, ¿cuál es el órgano adecuado para desempeñar esa función?

LA FUNCIÓN DE CONTROL DEL CUMPLIMIENTO NORMATIVO EN LAS  SOCIEDADES DE CAPITAL…, ¿A QUIÉN ATRIBUIR DICHA FUNCIÓN?, ¿A UN ÓRGANO AUTÓNOMO, Al COMITÉ DE AUDITORIA,  AL SECRETARIO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, AL LETRADO ASESOR O AL MISMO ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN? 

Introducido en nuestro ordenamiento el llamado “Compliance”, con motivo de la  introducción  de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento, es el propio Código Penal quien regula la figura del llamado “Compliance Officer” como órgano de la propia persona jurídica a quien se atribuye la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado como medio de exoneración de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

En concreto el artículo 31 bis redactado por el número veinte del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal  en su número 2 prevé que para que la persona jurídica pueda eximirse de  responsabilidad por   delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, cuando sean cometidos por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma, que, entre otras condiciones:

  1.  El  órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión y
  2.  La  supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

Es decir, que la persona jurídica haya nombrado un Compliance officer, que puede ser un órgano unipersonal o colegiado, al que atribuya la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado; a no ser, según indica el propio precepto, que esa función de control y supervisión, venga ya atribuida a un órgano ya existente al que la propia ley atribuya dicha función, que es lo que ocurre en las sociedades cotizadas con el  Comité o Comisión de Auditoría.

 

El órgano de control de cumplimiento en las sociedades cotizadas.

La Comisión de Auditoría es objeto de regulación en la legislación mercantil (Artículo  529 quaterdecies de la Ley de Sociedades de Capital), tanto por lo que se refiere a su obligatoriedad para las sociedades cotizadas como a su composición, presidencia y funciones mínimas, entre las cuales se incluye la de   supervisar la eficacia del control interno, de la auditoría interna, de los sistemas de gestión de riesgos y la de informar sobre estas materias a la junta de accionistas.

Por lo que se refiere a su composición el propio art. 529 quaterdecies establece que la comisión de auditoría estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el Consejo de Administración, la mayoría de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes y uno de ellos será designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas.

En su conjunto, los miembros de la comisión tendrán los conocimientos técnicos pertinentes en relación con el sector de actividad al que pertenezca la entidad auditada.

El Presidente de la Comisión de Auditoría será designado de entre los consejeros independientes que formen parte de ella y deberá ser sustituido cada cuatro años, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido un plazo de un año desde su cese.

Y será en los  Estatutos de la sociedad o el Reglamento del consejo de administración, de conformidad con lo que en aquellos se disponga, donde se establecerá el número de miembros y regularán el funcionamiento de la comisión, debiendo favorecer la independencia en el ejercicio de sus funciones.

La Recomendación 40 del Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas  elaborado con el apoyo y asesoramiento de la Comisión de expertos y aprobado por Acuerdo del Consejo de la CNMV de 18 de febrero de 2015,  establece “Que bajo la supervisión de la comisión de auditoría, se disponga de una unidad que asuma la función de auditoría interna que vele por el buen funcionamiento de los sistemas de información y control interno y que funcionalmente dependa del presidente no ejecutivo del consejo o del de la comisión de auditoría”.

A la vista de lo expuesto, resulta que en las sociedades cotizadas, la función de Compliance, como órgano autónomo será pues desempeñada por la Comisión de Auditoría.

Sociedades cotizadas como Inditex acogen este modelo, atribuyendo entre sus principales funciones al, que denomina en sus Estatutos, “Comité de Auditoría y control”  las de:

  • Revisar periódicamente la política de control y los sistemas de gestión de riesgos, la cuál contenderá, al menos, los distintos tipos de riesgo, la fijación del nivel de riesgo que se considera aceptable, las medidas previstas para mitigar el impacto de los riesgos identificados y los sistemas de información y control interno.
  • Examinar el cumplimiento del Reglamento Interno de Conducta en los Mercados de Valores, del presente Reglamento y, en general, de las reglas de gobierno de la Sociedad y hacer las propuestas necesarias para su mejora.
  • Recibir información y, en su caso, emitir informe sobre las medidas disciplinarias que se pretendan imponer a miembros del alto equipo directivo de la Sociedad.
  • Informar durante los tres primeros meses del año y siempre que lo solicite el Consejo de Administración sobre el cumplimiento del Código Ético de Conducta y de los documentos adicionales que conforman el modelo de cumplimiento normativo interno vigente en cada momento, así como hacer propuestas al Consejo de Administración para la adopción de medidas y políticas tendentes a mejorar el cumplimiento de dicho modelo de cumplimiento normativo.”

Por otra parte y también en relación a las sociedades cotizadas el  art. 529 octies de la Ley de Sociedades de Capital, atribuye,  entre otras funciones, al  Secretario del Consejo de Administración, una función de control del cumplimiento de la legalidad, “ la de  velar por que las actuaciones del consejo de administración se ajusten a la normativa aplicable y sean conformes con los estatutos sociales y demás normativa interna”.

Este solapamiento de funciones de control hace recomendable, con el fin de dotar a las mismas de la correspondiente uniformidad, que el Secretario del Consejo, al que normalmente no se le atribuyen funciones ejecutivas, pueda formar parte de la propia Comisión de Auditoría, a la que se le atribuye la función de control de la legalidad y normativa interna en la sociedad.  

Esta recomendación, que no imposición normativa, la siguen algunas sociedades cotizadas como  por ejemplo Acciona, que prevé en sus estatutos que “serán Secretario y, en su caso, Vicesecretario de la comisión ejecutiva y de la comisión de auditoría quienes lo sean del Consejo de Administración”.

Endesa El Secretario del Comité de Auditoría y Cumplimiento será el del Consejo de Administración quien levantará acta de las sesiones, dando cuenta al Consejo de Administración de los acuerdos adoptados. Las actas del Comité de Auditoría y Cumplimiento deberán estar a disposición de todos los miembros del Consejo de Administración. El Secretario, sin perjuicio de las funciones atribuidas en el Reglamento del Consejo de Administración, dará asimismo apoyo al Comité de Auditoría y Cumplimiento en todas las cuestiones que le afecten, incluido el apoyo al Presidente en el establecimiento del programa anual de trabajo y en la elaboración del orden del día de las reuniones; la redacción del Informe de actividades del Comité de Auditoría y Cumplimiento y del Informe sobre operaciones vinculadas; así como la recopilación y distribución de los documentos relativos al orden del día, entre otros.”

Otras sociedades cotizadas, como el caso de Bankia, dejan abierta esta posibilidad sin imponerla, al establecer sus estatutos que “ El comité de auditoría contará con un secretario y, potestativamente, con un vicesecretario, que podrán no ser consejeros y ser personas distintas del secretario y el vicesecretario del consejo de administración, respectivamente”. En el mismo sentido, v.gr. Grifols.

 

El órgano de control de cumplimiento en las sociedades no cotizadas.

Tratándose de sociedades no cotizadas, habrá que distinguir entre aquellas que están autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y aquellas que por su dimensión no lo están.

Las primeras son aquellas que durante dos ejercicios consecutivos, reúnan a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las siguientes circunstancias:

a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.

b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

Para las sociedades que no puedan formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, el órgano de control del cumplimiento o Compliance officer habrá de ser, como vimos,  -con el fin de que el programa de prevención pueda actuar como causa de exoneración de la responsabilidad penal cuando el delito sea cometido por los más altos representantes de la sociedad o por quienes están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma- un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control.

Ahora bien, ¿Podría ser atribuible esta función a un órgano ya existente? Cómo vimos a la figura del secretario del Consejo de Administración de vieja raigambre en nuestro derecho societario, pero que adolece de una adecuada  regulación, al regularse su figura y funciones únicamente en relación a las sociedades cotizadas, en el art. 529 octies de la Ley de sociedades de capital, tradicionalmente se le ha atribuido como una de sus funciones especiales, la de  velar por que las actuaciones del consejo de administración se ajusten a la normativa aplicable y sean conformes con los estatutos sociales y demás normativa interna; por ello no parecería descabellado  que el Secretario del Consejo de administración, en consonancia con las funciones que le son propias,  pudiera  asumir con rigor la función de Compliance o formar parte del órgano colegiado al que se atribuya dicha función por el órgano de administración.

Cómo escribe Esteba Rivero, “En nuestro entorno internacional se plantea también la discusión respecto de las ventajas e inconvenientes de fusionar las posiciones de Chief Compliance Officer y Secretario del Consejo de Administración tomándose en consideración la dimensión de la empresa -junto con las distintas estructuras y líneas de actuación-, las limitaciones presupuestarias, la experiencia del personal implicado, la naturaleza y variedad geográfica de la empresa, el alcance de las regulaciones que deben ser abordadas y el resultado de la evaluación de riesgos de la empresa” *.

*Esteban Rivero, J. Salvador “Revista de Derecho Mercantil”. Abril 2016

Por otra parte, no podemos dejar de lado que sociedades de capital domiciliadas en España, que cumplan alguna de estas tres condiciones:

a.- Un  capital social igual o superior a 300.506 euros

b.- Un  volumen de negocios, según el balance y la documentación contable correspondiente al último ejercicio fiscalmente sancionado, alcance la cifra de 601.012 euros

c.-  Una  plantilla fija superior a  cincuenta trabajadores.

Y también las Sociedades domiciliadas en el extranjero cuando el volumen de sus operaciones o negocios en las sucursales o establecimientos que tengan en España sea igual o superior a 300.506 euros o su plantilla de personal fijo supere los cincuenta trabajadores; todas ellas están  obligadas, en virtud de lo dispuesto en la  Ley 39/75 y  su Reglamento de desarrollo RD 2288/1977, a designar un letrado asesor, ejerciente, al que corresponde,  además de las funciones propias de su profesión que puedan asignarle los Estatutos de la Sociedad, asesorar en Derecho sobre la legalidad de los acuerdos y decisiones que se adopten por el órgano que ejerza la administración y, en su caso, de las deliberaciones a las que asista, debiendo quedar, en la documentación social, constancia de su intervención profesional; sancionando la Ley el incumplimiento de esta disposición de una manera un tanto lacónica, pero  de significado que puede ser trascendental, para las personas que ostentan el cargo de administrador al establecer que “ El incumplimiento de lo establecido en la Ley será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador”.

De lo dispuesto en esta ya antigua pero vigente Ley, se infiere:

1º.- Que un buen nutrido número de sociedades de nuestro país han de contar por imposición legal con un letrado asesor, con independencia de que su órgano de gobierno, sea o no un Consejo de Administración.

2º.- Que en el caso de que estemos en presencia de un Consejo de Administración parece lo más lógico que el Secretario del mismo se haga coincidir con la figura del letrado asesor externo, y que el mismo sea igualmente, la persona más idónea para encarnar la figura del Compliance officer o formar  parte del órgano colegiado al que se atribuya dicha función, pues además de unificar con ello funciones de control del cumplimiento normativo y evitar disensiones innecesarias.

Como indica Esteban Rivero*, “tener al máximo responsable interno del Cumplimiento Normativo formando parte (formar parte no significa ser miembro, pensemos por ejemplo en los Secretarios de Consejo no consejeros) de la más Alta Dirección aumenta su autoridad dentro de la jerarquía corporativa lo que ayuda a asegurar que el Chief Compliance Officer tendrá el estatus suficiente y consecuentemente mayor facilidad para poder realizar con eficacia la función de Cumplimiento. Por otro lado, es indudable que la combinación de funciones va a permitir que el Consejo de Administración no quede frustrado a la hora de actuar, conociendo desde un primer momento cuál es la opinión que desde Cumplimiento se tiene respecto de un asunto concreto y, de esta forma la seguridad jurídica interna que se aporta es muy superior… y evitará no sólo la frustración de las decisiones una vez adoptadas sino también alejará el riesgo de responsabilidad medular que corresponde al más alto centro de toma de decisiones de la empresa pues la opinión combinada desde el punto de vista de negocio y legal junto con el conocimiento de las mejores prácticas del sector concreto ayudará indudablemente para encontrar la solución óptima entre las posibles y armonizar el doble objetivo de la gestión del negocio y el cumplimiento de la normativa aplicable.”

En aquellas sociedades que no cuenten con un órgano de administración colegiado pero estén obligadas a contar con un letrado asesor, será éste la persona idónea para encarnar el cargo de Compliance officer.

*Esteban Rivero, J. Salvador (op.cit.)

 

El órgano de control de cumplimiento en las sociedades de pequeñas dimensiones, no obligadas a contar con letrado asesor.

Por último cuando se trate de  sociedades de pequeñas dimensiones, es decir aquellas que pueden formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, que son la inmensa mayoría de las que conforman el tejido empresarial de nuestro país, la función de Compliance puede ser ejercida por el propio órgano de gobierno, conforme indica el propio  art. 31 bis en su apartado 3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración”; solución que consideramos idónea para aquellas sociedades más pequeñas que no están obligadas a contar con letrado asesor, y que tienen una estructura muy pequeña, y sin que esta solución no implique que el propio órgano de administración, que por propia lógica será no colegiado, pueda contratar un servicio externo de asesoramiento y apoyo para el cumplimiento de esta labor de control.

 

Gobertia

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