EL DEBER DE LEALTAD DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

La falta de control, la asunción imprudente de riesgos o determinadas  decisiones adoptados bajo motivaciones diferentes al interés social, fueron el origen en no pocos casos, de la última crisis financiera, de la que todavía sufrimos sus consecuencias.

Precisamente la  experiencia adquirida a consecuencia de la crisis, ha demostrado la importancia que un consejo de administración bien gestionado tiene para las empresas y, muy especialmente, para las sociedades cotizadas.

Esa importancia ha sido entendida por gobiernos y legisladores. Así desde la declaración de Pittsburgh de septiembre de 2009 o la publicación en el año 2011 del Libro Verde para analizar la eficacia de la regulación no vinculante sobre gobierno corporativo por parte de la Comisión Europea, se han formulado nuevas normas más detalladas y rigurosas sobre gobierno corporativo.

Entre estas normas destacan  las dedicadas al deber de lealtad y la regulación de los conflictos de interés, en las que nos detendremos hoy.

La  Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, actualmente en vigor, regula de manera específica el deber de lealtad y los procedimientos que se deben seguir en caso de conflicto de interés.

El Artículo 228 de la LSC tras la nueva redacción dada por dicha Ley establece como  Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad que ha de presidir la actuación de los administradores de sociedades de capital, las siguientes:

1.- No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.

En este sentido  el Código unificado de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas (Versión Febrero 2015, cuyas recomendaciones son   voluntarias para las entidades, pero en caso de no asumirlas deberán explicar el motivo (“cumplir o explicar”),   considera que el criterio que ha de presidir la actuación del Consejo de Administración es (recomendación 12) el interés social, entendido como la consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que promueva su continuidad y la maximización del valor económico de la empresa.

La consecución de ese objetivo, resulta inescindible del respeto a las leyes y reglamentos y de  un comportamiento basado en la buena fe, la ética y el respeto a los usos y a las buenas prácticas comúnmente aceptadas, así como a procurar  conciliar el propio interés social con, según corresponda, los legítimos intereses de los empleados, de los proveedores, de los  clientes y de  los restantes grupos de interés que puedan verse afectados, así como del impacto de las actividades de la compañía en la comunidad en su conjunto y en el medio ambiente, lo que a la postre determina que la rentabilidad del negocio, no puede disociarse del cumplimiento normativo y la ética y la responsabilidad social corporativa como principio general que ha de regir las decisiones de los consejeros.

A  este respecto la doctrina del Tribunal Supremo se ha ocupado de  diferenciar el “interés social”, como norte que ha de regir las decisiones de los administradores, del “interés de los socios” indicando que el hecho de que  una  decisión del administrador beneficie a la mayoría social, como ocurre en el caso de que una  sociedad matriz  titular de la mayoría del capital social, no excluye la posibilidad de que haya infringido el interés social y, por tanto, su deber de lealtad”.

Como ya ha indicado nuestro  Tribunal Supremo en alguna de sus sentencias, (V.gr.  Sentencia 695/2015 de 11 Dic. 2015, Rec. 2141/2013), “La existencia de un grupo de sociedades supone que, cuando se produzcan conflictos entre el interés del grupo y el interés particular de una de las sociedades que lo integran, deba buscarse un equilibrio razonable entre un interés y otro, esto es, entre el interés del grupo y el interés social particular de cada sociedad filial, que haga posible el funcionamiento eficiente y flexible de la unidad empresarial que supone el grupo de sociedades, pero impida a su vez el expolio de las sociedades filiales y la postergación innecesaria de su interés social, de manera que se proteja a los socios externos y a los acreedores de cualquier tipo, públicos, comerciales o laborales”.

Ese equilibrio puede buscarse en la existencia de ventajas compensatorias que justifiquen que alguna actuación, aisladamente considerada, pueda suponer un perjuicio para la sociedad.

Tales ventajas no tienen que ser necesariamente simultáneas o posteriores (esto es, simultáneamente o tras la actuación perjudicial para la filial se produce otra beneficiosa que compensa el daño), sino que ha podido ser también previa (por ejemplo, que previamente a la actuación perjudicial hubiera existido un beneficio patrimonial apreciable, generado por el grupo a favor de su sociedad filial o derivado de la pertenencia de la sociedad al grupo, que hay que tomar en consideración cuando posteriormente se produce la actuación que perjudicó a la sociedad filial).

Se trata de realizar un balance de las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad) y concluir si existe o no un resultado negativo para la sociedad filial.

Las ventajas o prestaciones realizadas por el grupo a favor de la sociedad filial deben ser verificables, sin que sean suficientes meras hipótesis, invocaciones retóricas a “sinergias” o a otras ventajas faltas de la necesaria concreción, que carezcan de consistencia real, aunque sí pueden consistir en oportunidades de negocio concretas, dotadas de valor patrimonial, como pueden ser las inherentes a una cesión de clientela.

En todo caso, han de tener un valor económico, y guardar proporción con el daño sufrido por la sociedad filial en la actuación por la que se exige responsabilidad, en este caso, exclusivamente al administrador de la sociedad filial. Asimismo, han de resultar debidamente justificadas,

El argumento del interés de grupo y la alegación de los beneficios que, en abstracto, supone la integración en un grupo societario, si no van acompañados de una justificación razonable y adecuada de que la actuación del administrador resultó además provechosa para la sociedad filial, no excluye la existencia de un daño directo del que el administrador debe responder.

2.- Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.

Anteriormente a la reforma existía el deber impuesto a los administradores por el antiguo art. 232.1 L.S.C. aun después de haber cesado en sus funciones, de  guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social.

Hoy ese deber de secreto debe de entenderse más ampliamente exigido, al no venir referido exclusivamente respecto de las informaciones “confidenciales”. Por decirlo de otra manera el  legislador ha optado al quitar el calificativo de  confidencial a  las informaciones respecto de las cuales existe deber de secreto, por atribuir una  presunción legal –iruis et de iure-, sin posibilidad de prueba en contrario, de confidencialidad respecto de cualquier información  que los administradores conozcan durante el ejercicio de su  cargo, protegiendo, en definitiva, toda esa    información mediante la imposición a aquellos de  un expreso deber de secreto,  salvo excusa legal.

3.- Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto.

 El anterior art. 229 de la LSC imponía a los administradores  el deber abstenerse de  intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a operaciones en que tuvieran, tanto ellos como cualquier persona a ellos vinculada, conflicto de intereses con el interés social.

La actual redacción del deber de abstención del administrador se extiende ahora no solo a la votación del acuerdo sobre la operación en relación a la cual se dé el conflicto de intereses, sino a la propia deliberación del asunto.

Lógicamente se excluyen de este deber de abstención, lo que expresamente aclara la Ley, los acuerdos o decisiones que afecten al administrador en su condición de tal, como son su designación o revocación para cargos en el órgano de administración.

4.- Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.

Esta obligación específica, resulta transpuesta del  Código Unificado de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas que exige  que los administradores desempeñen su cargo con independencia de criterio, dispensando el mismo trato a todos los accionistas.

En definitiva se subraya que el cargo de administrador es individual, la persona nombrada debe actuar con independencia bajo su leal saber y entender sin verse condicionado por los intereses de determinados accionistas con las que mantenga relación.

5.-  Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.

En particular, como concreta el art. 229.1 L.S.C. este deber de adoptar medidas necesarias para evitar conflictos de interés respecto de los propios administradores o personas a ellos vinculadas con la sociedad, obliga al administrador a abstenerse de realizar determinadas conductas:

a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.

b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.

c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.

d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.

e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.

f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

En todo caso, como ya establecía antes el legislador, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad. Además esa  situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores deben de ser objeto de información en la memoria.

De acuerdo con la ley, por tanto, quedan prohibidas, en principio, las transacciones del administrador con la sociedad en cumplimiento del deber de lealtad del administrador, pero con las siguientes excepciones:

  • Las operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad;
  • Las operaciones dispensadas de manera expresa por la sociedad para una determinada transacción; con la matización de que la  obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.

 

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